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摘　要：在鋼結(jié)構(gòu)建筑的建設(shè)過(guò)程中，一些業(yè)主常利用其自身的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，在《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》訂立和履行中為建筑商設(shè)置合同陷阱，導(dǎo)致建筑商處于不利的法律地位。因此，本文結(jié)合筆者自身的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》訂立與履行中可能遇到的陷阱及防范問(wèn)題進(jìn)行分析和探討。

關(guān)鍵詞：鋼結(jié)構(gòu)；合同陷阱；防范與補(bǔ)救措施

1鋼結(jié)構(gòu)施工合同的含義

《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》是鋼結(jié)構(gòu)建筑商為業(yè)主完成特定的鋼結(jié)構(gòu)制作安裝工作，業(yè)主支付價(jià)款的約束性文件，合同標(biāo)的為鋼結(jié)構(gòu)工作成果。業(yè)主根據(jù)自身的建設(shè)需要，根據(jù)鋼結(jié)構(gòu)工程的工序關(guān)系，與建筑商分別簽訂《鋼結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)合同》、《鋼結(jié)構(gòu)制作合同》、《鋼結(jié)構(gòu)安裝合同》。但在實(shí)踐中，通常是業(yè)主將整個(gè)鋼結(jié)構(gòu)工作任務(wù)發(fā)包給一個(gè)建筑商，直接訂立《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》，將屋面、墻體及防火、節(jié)能保溫、隔聲系統(tǒng)工程的設(shè)計(jì)制作安裝等，交由鋼結(jié)構(gòu)建筑商完成。

由于簽訂《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》的過(guò)程中，發(fā)包方（業(yè)主）和承包方（建筑商）的實(shí)際地位不對(duì)等，因此當(dāng)雙方對(duì)合同條款產(chǎn)生分歧時(shí)，讓步的一方往往是承包方，否則可能無(wú)法簽訂項(xiàng)目合同，這為今后合同實(shí)施過(guò)程留下了隱患，雙方容易發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛。

2鋼結(jié)構(gòu)施工合同陷阱的種類、成因及危害

2.1合同陷阱的種類

2.1.1合同主體陷阱

在合同簽訂的磋商階段，甲方談判代表常以某國(guó)內(nèi)知名企業(yè)的名義與鋼結(jié)構(gòu)建筑商洽談合同，但正式簽訂合同時(shí)，則以該國(guó)內(nèi)知名企業(yè)在項(xiàng)目所在地注冊(cè)的項(xiàng)目公司為主體與鋼結(jié)構(gòu)建筑商簽約，而該國(guó)內(nèi)知名企業(yè)在項(xiàng)目所在地注冊(cè)的項(xiàng)目公司僅僅是國(guó)內(nèi)知名企業(yè)的子公司，其注冊(cè)資本和信用水平遠(yuǎn)不及其母公司。按照我國(guó)《公司法》規(guī)定，子公司是獨(dú)立的法人，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因此，一些發(fā)包方常利用鋼結(jié)構(gòu)建筑商不了解法律規(guī)定，欠缺判斷母、子公司的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，為鋼結(jié)構(gòu)建筑商設(shè)置合同主體陷阱，導(dǎo)致鋼結(jié)構(gòu)建筑商產(chǎn)生某國(guó)內(nèi)知名企業(yè)是合同責(zé)任主體的錯(cuò)誤判斷。

2.1.2項(xiàng)目欠缺合法與合規(guī)性陷阱

有的建設(shè)單位利用與相關(guān)部門的關(guān)系，在未取得完整的項(xiàng)目建設(shè)審批手續(xù)前，就與鋼結(jié)構(gòu)建筑商等簽訂承包合同，讓鋼結(jié)構(gòu)建筑商進(jìn)場(chǎng)開始建設(shè)安裝施工，甚至讓鋼結(jié)構(gòu)建筑商墊資。由于是通過(guò)關(guān)系人介紹的項(xiàng)目，建設(shè)單位往往通過(guò)介紹人向鋼結(jié)構(gòu)建筑商標(biāo)榜其與相關(guān)部門關(guān)系好，可以“先上車后買票”，保證項(xiàng)目審批沒(méi)有問(wèn)題。一些鋼結(jié)構(gòu)建筑商過(guò)于輕信其保證及其與相關(guān)部門的關(guān)系，草率簽訂合同并開始履行，結(jié)果履行后期甚至項(xiàng)目已完工卻因建設(shè)單位的項(xiàng)目不合法被政府叫停，發(fā)包方則以項(xiàng)目未完成或不能通過(guò)政府驗(yàn)收等為由，拒絕結(jié)算和支付工程款，為鋼結(jié)構(gòu)建筑商設(shè)下陷阱。

2.1.3合同文本陷阱

有的建設(shè)項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，但建設(shè)單位卻在招標(biāo)前，就與鋼結(jié)構(gòu)建筑商簽訂承包合同，對(duì)鋼結(jié)構(gòu)建筑商稱能夠確保鋼結(jié)構(gòu)建筑商中標(biāo)，招標(biāo)和中標(biāo)后備案的合同僅僅是走形式，雙方實(shí)際執(zhí)行的是預(yù)先簽訂的合同和中標(biāo)后簽訂的補(bǔ)充協(xié)議。由于有的鋼結(jié)構(gòu)建筑商不懂我國(guó)法律對(duì)“陰陽(yáng)合同”的相關(guān)規(guī)定，不知道雙方另外簽訂的與中標(biāo)備案的合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的合同是無(wú)效的法律后果，輕信所謂的“合同自由”說(shuō)法，結(jié)果在“陰合同”中約定的對(duì)自己有利的條款，只能成為無(wú)法實(shí)現(xiàn)的“發(fā)包方的誘惑”。

2.1.4合同內(nèi)容陷阱

一方面表現(xiàn)為發(fā)包方利用其市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，在合同簽訂時(shí)為鋼結(jié)構(gòu)建筑商設(shè)置不公平不合理的條款。另一方面表現(xiàn)為利用鋼結(jié)構(gòu)建筑商缺乏合同訂立經(jīng)驗(yàn)和法律知識(shí)，設(shè)置一些貌似對(duì)鋼結(jié)構(gòu)建筑商公平或有利的條款，但實(shí)際是違反法律規(guī)定的無(wú)效條款，以換取對(duì)其自身有利的一些有效條款。

2.2合同陷阱的形成原因

合同陷阱形成的原因是多方面的，從外在和內(nèi)在兩方面來(lái)看，一方面，由于發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)地位優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致雙方合同談判能力的不平衡，這是業(yè)主為建筑商設(shè)置合同陷阱的外在原因；另一方面，建筑商合同風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)，缺乏合同及其法律知識(shí)，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)不足，是內(nèi)在原因。

2.3合同陷阱給建筑商帶來(lái)的危害

施工合同的特點(diǎn)之一就是標(biāo)的額相對(duì)較大，施工周期較長(zhǎng)。如果建筑商落入合同陷阱，建設(shè)工程款無(wú)法順利收回，則會(huì)給建筑商造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。另外，建筑行業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，如果建筑商工程款無(wú)法收回，工人工資無(wú)法支付，不但企業(yè)利益受損，還會(huì)造成不良的社會(huì)影響。

3 合同簽訂中的風(fēng)險(xiǎn)防范

當(dāng)今社會(huì)，經(jīng)濟(jì)環(huán)境日益復(fù)雜，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越大，法律風(fēng)險(xiǎn)防范逐漸上升為企業(yè)日常工作的重要內(nèi)容。在合同簽訂過(guò)程中對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的控制對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)是非常有力的風(fēng)險(xiǎn)控制手段，因此在簽約的過(guò)程中，我們要注意以下幾個(gè)方面：

3.1做好合同主體的審查與評(píng)估

合同主體合格是合同有效的前提，而合同主體的資信狀況是合同履行及責(zé)任承擔(dān)能力的保證，因此在簽約前，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同相對(duì)方在主體資格、履約能力、責(zé)任能力等方面進(jìn)行細(xì)致審查。

對(duì)合同主體資格審查，首先是對(duì)合同主體進(jìn)行形式審查，對(duì)法人主體應(yīng)當(dāng)審查其是否具有獨(dú)立簽訂合同的資格；另外，非常重要的一點(diǎn)是，簽訂合同前應(yīng)對(duì)客戶各方面情況進(jìn)行綜合評(píng)估，包括企業(yè)性質(zhì)、企業(yè)規(guī)模、資金來(lái)源、企業(yè)信譽(yù)、企業(yè)實(shí)力、企業(yè)將來(lái)的效益情況、注冊(cè)地點(diǎn)、企業(yè)與相關(guān)聯(lián)公司情況等等。只有在對(duì)合同相對(duì)方進(jìn)行綜合評(píng)估合格后才能繼續(xù)深入項(xiàng)目，同時(shí)要注意識(shí)別評(píng)估過(guò)程中的造假情況，以防受騙。

3.2合同條款的注意事項(xiàng)

3.2.1合同雙方權(quán)利義務(wù)的對(duì)等與相互制約

面對(duì)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，有的公司業(yè)務(wù)人員為了承攬業(yè)務(wù)，獲得業(yè)績(jī)，隱瞞甚至欺騙公司同發(fā)包方簽訂合同，甚至是和總包單位簽訂合同。這類合同中很多條款要求苛刻、違約責(zé)任嚴(yán)重，一旦不能履約，就會(huì)使公司蒙受巨大損失、甚至是滅頂之災(zāi)。因此，在合同條款中，應(yīng)當(dāng)明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)，對(duì)己方不利的條款，應(yīng)當(dāng)作出修訂。

例如在合同簽訂后，有的發(fā)包方遲遲不支付預(yù)付款或技術(shù)資料提供不完整，導(dǎo)致承包方無(wú)法深化圖紙和采購(gòu)材料，造成項(xiàng)目處于停滯狀態(tài)，而這時(shí)候承包方距竣工時(shí)間一天天縮短。這種情況是由于發(fā)包方的原因造成工期延誤，但如果合同中沒(méi)有對(duì)此種情況作出具體約定的話，發(fā)包方會(huì)想盡辦法將違約責(zé)任強(qiáng)加于承包方，有可能造成承包方的損失。因此，合同簽署時(shí)一定要注意合理約定發(fā)包方與承包方的權(quán)利和義務(wù)，例如合同工期的條件，預(yù)付款、技術(shù)資料和現(xiàn)場(chǎng)情況等等都必須列入，對(duì)工程進(jìn)程的不同階段和不同工作內(nèi)容雙方的權(quán)利和義務(wù)，都應(yīng)作出明確約定。如果合同簽訂后發(fā)現(xiàn)此類漏洞，可以書面報(bào)告的形式向發(fā)包方闡明，由于發(fā)包方的責(zé)任導(dǎo)致工程無(wú)法繼續(xù)施工的情況，要求發(fā)包方的本合同授權(quán)委托人在該報(bào)告上簽字，并將報(bào)告原件存檔。

3.2.1合同授權(quán)委托人身份的審查

合同文件的簽署往往都是由雙方經(jīng)辦人辦理的，在這種情況下，確認(rèn)代理人身份的合法性是一個(gè)很重要的工作環(huán)節(jié)。代理人身份的合法性關(guān)系到合同的效力，因此，簽署合同時(shí)應(yīng)明確雙方授權(quán)委托人的身份信息，以及權(quán)利范圍和有效期等等至關(guān)重要。

3.2.3違約責(zé)任的約定

合同簽署時(shí)應(yīng)預(yù)見到未來(lái)可能有違約的狀況出現(xiàn)，而不能盲目樂(lè)觀，忽視這方面的內(nèi)容。筆者了解到，一個(gè)本金300萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)糾紛，合同約定發(fā)包人每延遲一天付款，需支付3‰的違約金，即每日9000元，而在實(shí)際履行中，發(fā)包人如延遲時(shí)間為一年，則違約金達(dá)300多萬(wàn)元，金額非常可觀。

承包人在簽訂本條款時(shí)應(yīng)充分考慮到各種不利的因素，結(jié)合項(xiàng)目的獲利情況，同發(fā)包方本著互惠互利的原則，合理制定違約責(zé)任，防止違約狀況出現(xiàn)的情況下，需承擔(dān)自己無(wú)法承受的違約責(zé)任。

3.2.4合同的補(bǔ)充條款

目前，市場(chǎng)上大家通常采用的是《建設(shè)工程施工合同（GF-1999-0201）》，在條款最后有補(bǔ)充條款空白頁(yè)。筆者認(rèn)為應(yīng)很好對(duì)此加以利用，將通用條款及專用條款沒(méi)有表述或表述不清楚的地方一一列出。

4 合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

俗話說(shuō)，“害人之心不可有，防人之心不可無(wú)”，在合同履行過(guò)程中應(yīng)抱著可能要訴諸法律的心態(tài)去對(duì)待每一個(gè)細(xì)節(jié)，才能防患于未然，對(duì)方才能無(wú)漏洞可鉆。對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)管理人員而言，由于對(duì)法律知識(shí)欠缺，而且認(rèn)為公司有法律顧問(wèn)把關(guān)，所以對(duì)這方面內(nèi)容重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。筆者認(rèn)為在合同履行過(guò)程中除法務(wù)部員工全程跟蹤外，還需要第一線的管理人員注重以下幾點(diǎn)：

（1）全面熟悉合同及附件的內(nèi)容，包括招投標(biāo)文件；

（2）建立嚴(yán)格的收發(fā)文制度，以保證所有文件（包括圖紙）的收發(fā)時(shí)間、內(nèi)容、經(jīng)辦人等相關(guān)信息清晰、完整；

（3）謹(jǐn)慎自己的言行，避免被誤導(dǎo)、錄音或簽署不利于承包方的文件；

（4）遇事及時(shí)向上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，不能越權(quán)做決定；

（5）各個(gè)節(jié)點(diǎn)過(guò)程實(shí)施及完成后，要及時(shí)形成施工資料并找監(jiān)理單位簽字認(rèn)可，滿足驗(yàn)收條件的要及時(shí)報(bào)業(yè)主及相關(guān)方驗(yàn)收；

（6）對(duì)于合同履行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，要及時(shí)填寫變更通知書，需要發(fā)包人確認(rèn)的文件，必須要有書面回復(fù)并存檔。

5 發(fā)包方和承包方關(guān)系破裂，訴諸法律的補(bǔ)救

在合同履行過(guò)程中，合同雙方往往因?yàn)橹卮蠓制?、無(wú)法取得一致意見而訴諸法律，在這種情況下，需要注意以下幾點(diǎn)：

1）注意收集和整理證據(jù)

要及時(shí)組織律師和工程管理人員準(zhǔn)備起訴證據(jù)，包括合同、往來(lái)函件、付款憑證、現(xiàn)場(chǎng)照片和會(huì)議紀(jì)要等文件，對(duì)于整理文件時(shí)發(fā)現(xiàn)有缺陷時(shí)，應(yīng)及時(shí)想辦法在起訴前彌補(bǔ)。

2）注意訴訟時(shí)效

我國(guó)《民法通則》規(guī)定“向人民法院請(qǐng)求民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”，建筑工程的工程款訴訟時(shí)效以合同約定最后一期工程款的支付期限為起算時(shí)間，這是通用的做法。鑒于法院立案還需要時(shí)間，二年的訴訟時(shí)效很短暫，因此，采用特快專遞郵遞的方式向?qū)Ψ剿瓦_(dá)催款函，其內(nèi)容寫明催款函，并將快遞公司的對(duì)方簽收聯(lián)作為時(shí)效延續(xù)的證據(jù)，這在法律上是有效的，法院均于采信。

3）注意合理、合法處理工程質(zhì)量糾紛

很多發(fā)包方往往以工程質(zhì)量為由拒絕付款。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條 “建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”，充分利用這一條款，可以在很大程度上保護(hù)了處于弱勢(shì)的承包方。

4）依法行使主張工程款優(yōu)先受償權(quán)，確保工程款的給付。

我國(guó)《合同法》第286條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”2002年，最高人民法院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》，規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的有效期限為六個(gè)月，從工程實(shí)際竣工或合同約定的竣工之日起算。因此，如果合同雙方有產(chǎn)生糾紛的可能性，承包方應(yīng)對(duì)已完工工程進(jìn)行竣工結(jié)算、確認(rèn)審價(jià)，做好主張優(yōu)先受償權(quán)的證據(jù)準(zhǔn)備和法律準(zhǔn)備。

5）注意財(cái)產(chǎn)的保全

為了保證發(fā)包方的履約和責(zé)任承擔(dān)能力，防止發(fā)包方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，在雙方采取訴訟手段解決問(wèn)題前，應(yīng)利用合法手段向發(fā)包方施加壓力，而訴訟財(cái)產(chǎn)保全就是一個(gè)有效的手段。筆者認(rèn)為，多數(shù)訴訟案件一般都應(yīng)進(jìn)行訴前財(cái)產(chǎn)保全，以保證自己的權(quán)利得到有效的保護(hù)。訴前財(cái)產(chǎn)保全首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同計(jì)算出本金和違約金金額，并提供與查封財(cái)產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)給法院作為擔(dān)保，通常應(yīng)提供被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)線索，法院根據(jù)申請(qǐng)人提供的線索查封被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)。在查封其銀行賬戶時(shí)，應(yīng)當(dāng)在人民銀行賬戶管理中心調(diào)取被申請(qǐng)人的銀行賬號(hào)后逐一查封，對(duì)于賬戶余額不足的情況也要凍結(jié)，實(shí)行只進(jìn)不出戰(zhàn)略。由于賬戶被凍結(jié)，對(duì)方在銀行的信譽(yù)度會(huì)大大降低，尤其是對(duì)即將上市的公司，有利于規(guī)范其市場(chǎng)行為。

6結(jié)束語(yǔ)

    在目前激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，發(fā)包方充分利用承包人迫切承包項(xiàng)目的心理，在壓低價(jià)格的基礎(chǔ)上，還制定苛刻的合同條款，使很多承包人蒙受巨大經(jīng)濟(jì)損失。承包人與發(fā)包人簽署和履行合同的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。希望本文的一些經(jīng)驗(yàn)?zāi)芙o眾多鋼結(jié)構(gòu)施工承包人一些啟發(fā)，有效防范和控制法律風(fēng)險(xiǎn)，最大限度地避免和減少損失。

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